＜補講＞ケルゼンの民主主義に対する理解(下) By Dragana Ćorić
5.Odnos prema kolektivnim i manjinskim pravima
民主主義が政治的自己決定として、もはや個人にではなく国民全体という集合体に向けられることによって、それは国民主権となり、個人の自由は人間および市民の先天的かつ不可譲の権利の観念の中へと退く。こうして民主主義における基本権は、少数者の保護として擬制され（特定の少数派が特別に強調されるのではなく、すべての少数派が一般的に想定されている）、多数派の政治的・宗教的・民族的信念を共有しない者に対しても平等が確保される。
少数者の保護に関する真の民主的思想は、代議制民主主義の中にあり、その最も完全な表現は比例代表の原則に見出される。他人の意思によって支配されるべきではないならば、人間は自らの党派の構成員によってのみ代表されるべきである。議会における投票の際には比例原則はもはや適用されえず、ここでは再び多数決の原理が有効となる。
ケルゼンは「即時性への内在的傾向」と呼ばれるものを指摘している。すべての党派が少なくとも原理として比例的な代表を得るべきであるとすれば、より小さな党派が代表を要求する度合いに応じて、議員の数はより多くならなければならない。そうすると数学的限界の場合には、議員数は有権者数に等しくなり、それは代表制が完全に廃止され、間接制の代わりに直接民主制が成立することを意味する。この話のもう一つの側面は、代表の権利を厳格に尊重し、比例的代表をすべての利害関係者に承認し実現することによって、諸機関が巨大で非機能的な意思決定装置となり、そこでいかなる決定をも採択する過半数が永遠に不安定な均衡状態に陥ることである。
国民投票と国民発案は憲法に取り入れられ、これまで国家および法理論の永続的な蓄積に属していた教義――すなわち議員は国家全体の機関として、自らの選挙民集団の利益のみを代表してはならず、したがっていかなる拘束的な指示も受けてはならないという教義――は、ますます意識的に放棄されつつある。拘束的指示は現実には存在しており、有権者自身による指示だけでなく、議員が所属する政党からの指示にも枝分かれしている。
ケルゼンは、国会を国民の代表として捉える理解は、実際にはその本質に対立するものであるという特殊なフィクションについても語っている。すなわち、代表という概念が一般的に機関性という概念と同義であるならば、そこにはフィクションは存在せず、規範的・法的構成が存在するのみである。ある者が国家の機関であるのは、その者の行為が国家自体の行為であるかのように効力を持つからである。議会代表に関する教義は、議会はまず国民を代表し、直接的には国家そのものを代表しないとする。結局のところ国家もまた国民の合意から生じるのであり、国民は国家を自己保護と自己統治のための機構として捉えるのである。
ケルゼンはボルシェビキ体制を考察し、次のように述べた。経済的・文化的に発展した国家において直接民主制が事実上不可能であることから、人民の意思を人民代表と可能な限り安定し密接な関係に置こうとする試み――人民代表を完全に回避することはできない――およびせめて近似的な直接性への傾向は、議会主義の肥大化という唯一の可能な結果をもたらすのである。
6.„Profil“ demokratije
専制的な君主制から生まれた民主主義諸国家においては、立法が国民の参加によって行われれば民主的要請は満たされているとみなす傾向がある。ケルゼンはさらに、権力分立の原理を民主主義の原理と同一視することができたのは、ただ理論的近視眼によるものにすぎないと述べる。なぜなら、そのようにして自由そのものが正当化されるとされるからである。しかし、この考えの真の意味は、絶対主義から立憲主義の枠内に追いやられた君主に対し、国民の権力が議会に集中する中で、ある種の優越を与えることにある。ケルゼンによれば、権力分立の原理は国家の完全な民主化を妨げるものである。なぜなら、それは立法の重要性に関する実際的に誤った判断、そして権利創設の本質に関する理論的錯誤に基づいているからである。彼の見解によれば、法学は法の認識段階においていまだほとんど未熟である。それにもかかわらず、一般法（立法）は権利生成過程の一段階にすぎない。誤りは、立法および法律制定の過程においてすべてが終わると誤って考えるところにあり、実際にはそこで初めて法の適用過程が始まるのである。
次に問題となるのは、議会そのものが行政の任務を遂行するのに適しているかどうかである。立法機関は本来、例外的な場合にのみ反応すべきである。官僚制は、中央機関が作成した法案を多少の修正を加えて議会に提出し、そこで優位を獲得するのである。まさにここに民主主義の最大の問題がある。もし職業的官僚制の専制が、その召集方法のみによって決まると信じるなら、それは自己欺瞞である。任命制に代えて、利害関係を持つ者自身による選挙が行われるとき、民主主義は保障される。徹底した民主主義は、職業的・専門的官僚制を容認してはならない。その職務期間が年齢以外によって制限されないようなあり方は、民主的平等の原理と相容れない専門官僚の観念に基づくからである。
7.Da li je demokratija zaista – „hladna“?
もし民主主義が単なる理念の領域にとどまるべきでなく、社会技術の問題となるのであれば、そのとき初めて政治的意思に課されている厳しい制限が明らかとなる。国民の統一は主として道徳的命題となり、社会組織のあらゆるレベルにおいて分裂が生じる。しかし、それでも人民の統一意思は、人民の統治を確立するために必要である。もしこの制度が人民を一つの統一体として一つの統一的代表機関を選出させることを可能にするならば、それは現実がまず命題としての個人的平等を前提としているという批判に晒される。これらすべては「社会的組織過程の徹底した機械化」を意味し、民主主義の内部に存在する社会的身体の有機的分化や価値の大きな多様性を表現し得ない形態を生み出すのである。
ケルゼンは、ニーチェの見解に従って、民主主義を「すべての怪物の中で最も冷たいもの」と同一視し、国家そのものが人民であると言う。国家の意思は法的手続によって生み出されたものではなく、そのようにノモテクニック的に構築することは極めて困難だからである。国民の意思の方向と内容を決定する決定的段階は、民主的手続の以前の段階にあり、そこではその意思形成が完全に専制的な性格を持つ。すなわち、一人の指導者の意思が多数者に押し付けられるのである。民主主義は多くの欠点を持ちながらも、指導者の選抜方法として最良の仕組みを保証する。最大限に広い基盤を持ち、指導権を公的競争に晒すのである。目的を達成し、すなわち指導の地位を獲得するのは、よく統治できるだけでなく、よく奉仕できる者である。
限定された民主主義は、プラトンもルソーも理想的な国家及びその体制であると考えた。ある意味では、ボリシェヴィキのネオ・コミュニズムも階級的に限定された民主主義と見なされ得る。しかしここでは、その限定の条件が、民主主義思想をその限定によって自ら否定し、自己の反対物へと転化させてしまうものとなっている。他方で、独裁制と比較すると、民主主義はその最も深い本質を示す。すべての者の政治的意思を平等に評価することによって、すべての政治的信念は等しく尊重されなければならない。したがって、絶対的価値の認識やその本質の固定化を放棄するならば、反対の意見さえも可能なものとされなければならないのである。民主主義そのものとその内部内容の相対性は、価値に基づくあらゆる政治的プログラムを（その存在、尊重、実現のいずれの観点においても）同様に相対的なものとする。絶対的有効性は可変的な社会条件と状況に取って代わられる。
ケルゼンはシュタールの命題を指摘する。「権威こそが重要であり、単なる多数ではない。」我々が服従する強制秩序は、たとえ少数派が絶対的に誤っていなくても、その権利を完全に奪ってはならない。その少数派に常に残される最大にして最も重要な権利は、将来のある時点で多数派となる権利であり、その際には現在の多数派（将来の少数派）に対して自身の寛容を示すことである。この可能性自体も相対的ではあるが、その存在それ自体が、民主主義が少数者の権利において完全に「冷淡」で「無感覚」なものとなることを許さない。
8.Suština demokratije
現代の統治体制としての民主主義が可能となったのは、デモスを領域的・文化的に区分できるようになり、既存の価値対立を共同体や共同の国民的運命を脇に置くことで停止させることが可能になった時である。しかし、国家において誰がデモスを構成するかを民主的に決定することは不可能である。これは民主主義そのものから生じる帰結の一つである。共同体への帰属意識（これが市民権の権利からある一部の人々を排除することを意味する場合であれ、与えられた政治共同体の外にある集団を一方的に含めることを意味する場合であれ）は、民主主義と法の支配を可能にし、正義の前提とみなされ得る。
現時点で、民主主義は対立を認識しながらそれに対処する潜在力を持つ唯一の政治制度である。民主的制度の中でのみ、私たちの矛盾する価値と共通の世界との間に必要な結びつきが形成され得る。多元的民主主義の他の側面、すなわち法の支配、権力担当者の均衡と相互統制のシステム、報道の自由などは、これらの原理の具体的表現またはそれを実現する手段である。ボッビオもまた、「民主主義には統治の不可能性が内在している」と主張した。その理由は、市民社会が提起する要求と、それに応答する政治システムの能力との間の格差の拡大、社会的対立の増大、そして権力の拡散である。理想的な民主主義は、ルソーの理論的民主主義のみであり、それ以外のすべての民主主義は権力分立の原理やその他の方法により制限されている。
ケルゼンを政治理論家として評価することは、彼を法理論家として評価するのと同様に重要である。特に、彼が専制においては何らの法秩序も存在せず、ただ専制者の恣意が支配するのみであると述べ、そのような専制的秩序の法的性格を否定することは、自然法的な素朴さと傲慢さにすぎないと結論づけるときにはなおさらである。アリストテレスが「武装した正義」と呼び、プラトンが「政治的病」と呼んだものを、ケルゼンは「法秩序」と呼ぶ。したがって、民主的支配も専制的支配も「純粋法学」においては同じ入り口を持つ。人類がその人間性を獲得し、巨人主義や恣意権力そして暴力的支配に抗して闘争してきた過程の中で、民主主義とその固有のサブカルチャーは、数多くの友と敵を獲得してきた。先に述べた「内在的な直接性への傾向」を考慮に入れると、これは市民の願望と権利、および権力との間のバランスの手段として機能し得るため、民主主義はすべての内部的な衝突を乗り越え、真の、本物のリーダーとなる大きなチャンスを持っている。
